一、原配可以向“小三”主张权利的法律依据

婚姻关系存续期间，夫妻一方擅自将共同财产赠与婚外第三人的，原配有权主张该赠与行为无效并要求返还财产。这一权利的法律基础主要来源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（二）》第七条第一款的规定：“夫妻一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产，另一方主张该民事法律行为违背公序良俗无效的，人民法院应予支持并依照民法典第一百五十七条规定处理。

”在法理层面，夫妻共同财产制下的“共同所有”指共同共有，而非按份共有，双方各自享有的份额不能相互独立。赠与行为被认定无效后，受赠人取得财产已无合法依据，应当全部返还。最高人民法院在相关典型案例中亦明确，夫妻一方在婚姻关系存续期间违反忠实义务将夫妻共同财产赠与第三人的行为无效，另一方请求第三人全部返还的，人民法院应予支持。

关于赠与一方的诉讼地位问题，实务中存在不同观点。一种观点认为，赠与合同发生在出轨方与第三人之间，原配主张确认赠与无效并要求返还，出轨方与第三人系赠与合同关系当事人，应列为共同被告。另一种观点则认为，原配要求第三人返还财产的请求权基础在于原物返还请求权（民法典第二百三十五条），而非合同债权，出轨方对诉讼标的没有独立请求权，应为无独立请求权的第三人。

二、婚外第三人支付的款项是否应当扣减

在实务中，婚外第三人往往主张其向出轨方也有转账，要求在返还款项中予以扣减。对此问题，司法实践中存在不同观点。

第一种观点认为应当扣减双向转账的净额。 这种观点强调资金往来的整体性，认为双方之间的资金流动应当全面核算，净额返还才符合公平原则。最高人民法院在相关评析中也指出：“如果双方存在相互转账的情况，超出的部分属于非法得利，应当判决返还全部。

”第二种观点认为不应扣减。这种观点从法律关系的主体和性质出发，认为原配主张返还的基础是赠与行为无效，法律关系的主体是原配与第三人之间；而第三人向出轨方支付的款项，涉及的是第三人与出轨方之间的另一法律关系，与原配无关。第三人如认为出轨方欠其款项，应另案主张，不能在本案中抵扣。

第三种观点侧重于款项性质的审查。如果第三人向出轨方的转账确实属于归还赠与款项，则应当扣减；但如果属于其他性质的经济往来（如共同消费、借贷等），则不应在本案中处理，而应另案解决。在实务中，法院通常会审查转账的时间、备注、金额特征等因素，综合判断是否属于应当扣减的范畴。例如，在出轨方与第三人之间存在“借款”“还款”等备注的转账，需要结合其他证据判断其真实性质。

三、原配是否可以向“小三”主张精神抚慰金及赔礼道歉

（一）我国立法未确立“配偶权”概念

我国现行法律并未确立“配偶权”这一概念。配偶权来源于普通法，由英美法系国家率先提出并使其日臻完善，是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。在大陆法系国家的婚姻家庭法中，虽对配偶间的权利义务有具体规定，但几乎都没有给配偶权下一个完整的定义。配偶权作为一种身份权，调整的是基于合法婚姻而形成的夫妻身份关系，具有主体的对偶性、客体的利益性、权利义务的双重性和权利的排他性等特征。其核心内容主要包括：同居义务（夫妻共同生活的义务）、忠实义务（不得与配偶以外的人发生性关系的义务）、扶养义务（相互扶助的义务）以及日常家事代理权等。其中，忠实义务和同居义务是配偶权的核心，也是对婚外第三人主张权利的基础所在。

（二）域外配偶权制度下的精神损害赔偿与赔礼道歉

在英美法系国家，配偶权传统上包含了对配偶“服务与陪伴”的请求权，配偶一方与第三人发生不正当关系导致另一方丧失配偶的陪伴，可能构成对配偶权的侵害。在部分普通法系国家，法院可以判决第三人承担精神损害赔偿。在大陆法系国家，如法国、意大利等，民法典中也有关于配偶权保护的规定，受害配偶可以基于身份权受到侵害主张损害赔偿。赔礼道歉作为一种救济方式，在大陆法系的人格权保护中具有重要地位。身份权本质上注重对人格尊严、身份等利益形态的自我认同与社会认同，对其救济应采用有利于填补精神利益损害的独特方式，赔礼道歉正是符合该要求的责任承担方式之一。在配偶权受到侵害的情形下，要求侵权人赔礼道歉，旨在恢复受害配偶的社会评价和尊严。

（三）我国司法实践的现状

离婚损害赔偿的责任主体是过错配偶而非第三者。 根据民法典第一千零九十一条，无过错方在配偶有重婚、与他人同居等重大过错导致离婚的情况下，有权请求损害赔偿。但根据相关司法解释，承担损害赔偿责任的主体“为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。这意味着，离婚损害赔偿的责任主体仅限于婚姻中过错的一方配偶，并不包括婚外第三人。

法院一般立案案由为赠与合同纠纷。从司法实践来看，原配起诉第三者的案件，法院通常以“赠与合同纠纷”为案由立案，而非侵权责任纠纷。这一案由的确定本身就反映了法院对此类案件法律关系的定性：案件的核心是赠与行为的效力及无效后的财产返还问题，而非第三者对原配的人身权益侵害问题。

四、此类案件与离婚案件的交叉问题

（一）离婚案件中的精神损害赔偿

离婚损害赔偿请求权以离婚为前提，且需在离婚诉讼中一并提出，或在离婚后一年内单独提起。如果原配在离婚诉讼中尚未获得精神损害赔偿，或赔偿数额不足以弥补其损害，赠与合同纠纷中确认的同居事实可作为进一步主张的依据。需要注意的是，离婚损害赔偿的请求权主体是无过错配偶，赔偿责任主体是过错配偶，而非婚外第三人。

（二）夫妻共同财产分割中的多分原则

根据民法典第一千零八十七条，离婚时分割夫妻共同财产应“按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决”。在配偶存在婚外同居重大过错的情况下，原配作为无过错方，在分割夫妻共同财产时有权要求多分。此外，民法典第一千零九十二条规定，夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。擅自将夫妻共同财产赠与婚外第三人的行为，属于“挥霍”夫妻共同财产的一种表现形式，可作为要求多分财产的依据。

（三）破坏军婚罪的刑事维度

当婚姻关系中的一方为现役军人时，此类案件还可能涉及刑事法律责任，即破坏军婚罪。我国刑法第二百五十九条规定：“明知是现役军人的配偶而与之同居或者结婚的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”该罪的构成要件具有特殊性：行为方式上，表现为与现役军人的配偶“同居或者结婚”；主观认识上，要求行为人必须明知对方是现役军人的配偶。破坏军婚罪所侵犯的客体是现役军人的婚姻关系，与重婚罪所侵犯的一夫一妻婚姻制度存在本质区别。军人一方还可视具体情况考虑追究第三者的破坏军婚刑事责任，从而在民事救济与刑事追责两个层面形成完整的权益保护体系。

（四）程序上的协调

原配在发现配偶存在婚外赠与行为后，可以考虑在离婚诉讼中一并提出财产分割和精神损害赔偿请求，同时或另行提起赠与合同纠纷诉讼。两个诉讼在事实认定上可以相互印证，在诉讼效果上可以形成互补，共同维护原配的合法权益。

五、取证实务问题

此类案件的证据核心在于两个方面：其一，证明出轨方与婚外第三人之间存在不正当关系；其二，证明出轨方向第三人转移了夫妻共同财产。

（一）不正当关系的调证

证明不正当关系是启动赠与合同纠纷的前提。根据司法实践，法院对此类事实的认定遵循“高度盖然性”标准，需要形成完整的证据链，而非依赖单一证据。

1. 公安机关笔录与接处警记录这是证明不正当关系最具证明力的证据类型之一。当出轨方与第三人因感情纠纷发生冲突（如殴打、争吵）而报警时，公安机关的出警记录和询问笔录中往往会记载双方的关系陈述。例如，当事人可能在笔录中自认“男女朋友关系”“同居关系”等。此类笔录系国家机关在履行职务过程中制作，具有较高的证明力，法院通常予以采信。需要注意的是，公安机关笔录的调取同样需要律师调查令。调查令抬头应载明具体的派出所名称，调查内容为“X年X月X日XX报警案件的接处警记录、证据材料及相关材料”。

2. 村居委会或人民调解委员会的调解记录部分地区的人民调解委员会在调解感情纠纷时会制作《人民调解协议书》，其中可能载明双方关系的性质、持续时间等关键事实。此类文书属于书证，可以作为证明不正当关系的辅助证据。

3. 书证类证据配偶一方出具的保证书、悔过书、承诺书等书面材料，如果内容明确承认与第三人存在不正当关系，属于直接证据。此类证据的证明力取决于内容的明确性和签字的真实性。微信聊天记录中若包含双方互称“老公”“老婆”等亲密称呼，或涉及约会、同居安排等内容，可作为辅助证据。但需注意：微信聊天记录需完整保存原始载体，不得仅提交零散截图；截屏打印件应字迹清晰、要素完整、排列有序，并编好页码。腾讯公司不保存用户的聊天记录，因此聊天记录无法通过调查令调取，必须由当事人自行保存原始载体并在庭审中现场演示。

4. 证人证言邻居、物业管理人员、同事等第三人的证言，若能够证明出轨方与第三人长期共同出入居住场所、举止亲密等，可作为证据链的组成部分。证人需出庭作证，其证言需与其他证据相互印证。

5. 取证合法性的边界取证手段的合法性至关重要。在公共场所（如公园、餐厅、酒店大堂）拍摄的亲密照片或视频，一般不构成侵犯隐私，可以作为证据使用。但在他人住宅内偷拍偷录，或强行闯入第三人住宅“捉奸”，则可能因侵犯隐私权或非法侵入住宅而导致证据被排除，甚至引发侵权责任或被治安处罚。

一个重要的实务策略是：遇到出轨方与第三人同居的情形，最稳妥的方式是拨打“110”报警，由公安机关介入并制作笔录，从而将私人取证转化为官方证据。

（二）银行流水的调取

银行流水调取通常面临一个前置问题：在不知道对方具体银行账号的情况下，如何启动查询？

实务中的通行做法是：先申请财产保全，通过法院网络查控系统查询到被调查人名下的银行账户信息，再根据查控结果向法院申请律师调查令，持令前往具体银行调取交易明细。

被保全主体的问题：虽然赠与人与第三者系款项收付的双方，保全其中一方均可查询到账号并调取到相应转账流水，但保全第三者更为适合。理由为：前已述及，在婚姻关系存续期间，第三者转回赠与人的款项可能被扣减。如保全赠予人账户，且赠与人与原配未离婚，则赠与人查询到案件后可能通知第三者转回相应款项平账。

若无法通过保全途径获取账户信息，也可以收集生活痕迹辅助锁定账户，如对方留下的银行短信提醒、手机相册中的银行卡照片、消费记录、工资发放记录等，反向锁定其可能开户的银行。调查令的抬头建议以开户行作为被调查单位。调查令中应明确载明查询内容：账户开户信息、历史交易明细（含交易对手名称及账号）、余额及冻结情况等。部分银行要求两名律师共同办理。银行流水的保存期限较长，通常可调取数年甚至更久的历史记录，但不同银行的具体政策存在差异。关于银行账号最后常见的后缀-156。156是人民币国际标准化组织制定的货币数字代码。在调查令中无需添加在银行账号后面，以免银行作为拒绝调取的理由。

（三）微信流水的调取

根据腾讯司法协查中心的指引，调取微信支付、财付通等支付业务信息，应致函“财付通支付科技有限公司”；调取微信注册信息，应致函“深圳市腾讯计算机系统有限公司”；调取零钱通、理财通等代销财产信息，应致函“腾安基金销售（深圳）有限公司”。腾讯协查中心原则上要求调查令上载明承办法官的手机号，用于接收回函密码。办理地址为深圳市南山区软件产业基地4栋D座1层20-1号腾讯司法调证中心。调取结果一般会在7至15个工作日内邮寄至调查令载明的法院地址。交易流水类目前仅支持查询单个用户在指定时间段内的交易流水，不支持按特定交易对手、交易金额等条件筛选查询。微信系统仅保留近五年的交易流水，超出五年的将按照近五年提供。关于微信聊天记录，腾讯公司未保存用户的聊天数据，因此聊天记录无法通过调查令调取。如需将微信聊天记录作为证据，只能由当事人自行保存原始载体。腾讯公司的具体调证要求具体可以查看其发布的《关于开通线上预约预录及发布司法调证办理指引的公告》。

（四）支付宝流水的调取

支付宝调证的收函主体为“支付宝（中国）网络技术有限公司”（自2025年9月起更名为“支付宝支付科技有限公司”）。接待地址为杭州市西湖区西溪路569号蚂蚁A空间东门。可调查内容包括：支付宝账户注册信息（账户开户信息）、账户明细（余额信息、资金流水）。一个自然人名下最多有3个支付宝账户，调取时会一并提供。交易流水如不注明调取时间段，支付宝公司默认提供自收到调查材料之日起近五年流水，如需调取自开户之日起至调查截止之日或指定时间段，务必在调查令中明确注明。反馈周期一般为二十个工作日内，结果按照提供的地址信息邮寄。需要注意的是，为保护个人隐私，支付宝调取的流水中无法看到交易对方的完整账户信息。若在调取的流水中发现可疑交易对象，需要进一步核实身份的，需要另行开具调查令。

（五）流水保存时间与及时主张权利

微信支付交易流水方面，腾讯系统仅保留近五年的交易流水，超出五年的将按照近五年提供。这意味着如果赠与行为发生时间较早，可能因数据超出保存期限而无法调取。支付宝交易流水方面，在司法调证场景下，支付宝通常提供自收到调查材料之日起近五年流水。银行流水的保存期限通常较长，但不同银行的具体政策存在差异。

综上，微信和支付宝的支付流水保存期限相对有限，银行流水的保存期限虽然较长但亦非无限期。原配在发现配偶存在婚外赠与行为后，应当及时采取法律行动，尽快通过诉讼程序申请调查令调取相关流水，避免因数据超出保存期限而导致关键证据灭失。同时，对于不正当关系的证据，也应当尽早固定，避免因时间流逝导致证人记忆模糊、聊天记录丢失或原始载体损坏而影响证据效力。

六、结语

原配向婚外第三人主张权利，法律虽已经创设了规则，但这条路并非康庄大道，而是布满荆棘。从“知道有权利”到“实际获得救济”，中间隔着的是取证能力的鸿沟、制度衔接的裂隙和司法实践的不统一。 原配不仅需要面对情感上的背叛，还要在制度的缝隙中艰难地寻找一个可以撬动权利的支点。律师调查令作为弥合这一鸿沟的制度尝试，其本身尚处于“权宜之计”的尴尬境地，远未成为原配可以稳定依赖的维权工具。真正的制度进步，不在于进一步宣示原配“有权追回”，而在于让这种权利变得可及、可行、可预期。